Как решенията „история и традиция“ променят американския закон
През ноември 2022 г. група от L.G.B.T.Q. студенти от West Texas A&M University започнаха да планират драг шоу за следващата пролет. Те искаха да съберат пари за превенция на самоубийствата и да се застъпят за странно себеизразяване във време, когато консерваторите в Тексас, в името на защитата на децата, се мобилизираха, за да затворят драг шоута.
„Учебнически“ пример за дискриминация срещу реч, основана на гледна точка. отмени ограничението в Ню Йорк за притежание на оръжие, тъй като не е в съответствие с „историческата традиция“ на нацията относно регулирането на оръжията. След това, в Dobbs v. Jackson Women’s Health Organisation, консервативното мнозинство сложи край на конституционното право на аборт в Roe v. Wade, защото то не беше „дълбоко вкоренено в историята и традицията на нацията“. И накрая, съдът постановява, че решението на държавна гимназия да пусне футболен треньор за молитва с тълпата, която е събрал в средата на терена, е в противоречие с „историческите практики и разбирания“ за религиозна свобода.Вълнението от мнения за история и традиция предизвика вълнение сред либералните съдебни наблюдатели. Какво се счита за историческо или традиционно? Отвореният характер на термините сякаш приканва към свободно изследване на 18-ти и 19-ти век. Това е „по същество изискан начин да се каже, „ако хората на власт не са признавали това право за основно в старите времена, ние няма да го признаем сега“, туитира Джоузеф Фишкин, професор по право в Калифорнийския университет, Лос Анжелис. Съдът играеше на „игри с памет“, по думите на широко цитирана статия за преглед на правото за Добс от Рева Сийгъл, професор по право в Йейл. Защо консервативното мнозинство „се позовава на историята и традицията точно в случаите, в които променя закона?“ попита тя в друга, предстояща статия.
съдиите изразиха и практически опасения. В един от многото неотдавнашни дела, които включват оспорвания на щатските и федералните ограничения върху оръжията, съдия Карлтън Рийвс, номиниран от Обама за федералната скамейка в Мисисипи, посочи, че съдиите не са били обучени да сортират конкуриращите се интерпретации на историята. „Ние не сме експерти в това какво са мислили бели, богати и мъже собственици на имоти за регулирането на огнестрелните оръжия през 1791 г.“, пише Рийвс. собствен яростен дебат. За тях централен въпрос беше дали консервативното мнозинство във Върховния съд се отклонява от оригинализма, методът за тълкуване на Конституцията, подкрепян от 80-те години на миналия век от герои на десните като бившия съдия Антонин Скалия. Оригинализмът наподобява теста за история и традиция при фокусирането върху миналото. Но основната му търговска цел беше да фиксира значението на Конституцията към момента, в който е написана, за да попречи на съдиите да заменят ценностите си с мъдростта на основателите на нацията.Въпреки че оригинализмът на практика никога не оправда това обещание, защото съдиите го използваха непоследователно или за да постигнат резултатите, които предпочитаха, „история и традиция“, отключени от всеки един момент , е още по-гъвкав и неопределен. Той позволява на съдиите да избират от огромен набор от източници, което улеснява избора на череша.
Скептиците към стандарта за история и традиция получиха известно утвърждаване от малко вероятен източник. По време на лекция в юридическия факултет на Католическия университет през септември 2023 г. съдия Ейми Кони Барет, бивш служител в Scalia, която се присъедини към мнението на Alito в Dobbs, използва стара поговорка, за да предупреди, че ловът на съдия за исторически източници може да бъде като „да гледаш над тълпата и избирайки приятелите си.
Същия ден съдия Kacsmaryk излезе с мнението си относно ученическото драг шоу. Позовавайки се на подхода на Върховния съд към историята в случая с оръжията от 2022 г., Качмарик каза, че ранната история на Първата поправка е „драстично различна“ от съвременната версия. Kacsmaryk цитира трактат от 18-ти век, описващ властта на правителството да порицава „разпуснатостта“ и забраната от 19-ти век за изпращане на „похотливи“ материали. По-стари правила като тези продължават да определят „външна граница“ за „сексуализирано „изразително поведение“, пише Качмарик. Той постанови, че университетът може да забрани драг шоуто - изключителен и антимодерен резултат.
Върховният съд отхвърли искането на студентската група да проведе второ годишно драг шоу в кампуса. Решението на Kacsmaryk сега се очаква в Апелативния съд на САЩ за Пети окръг. Също така неразрешен е по-голям въпрос: доколко ще се промени обхватът на американската свобода, когато консервативните съдии наложат миналото върху настоящето?В продължение на векове, преди тестовете за бременност, много хора вярваха, че животът на плода започва с „ускоряване“, когато жените усещат първото движение на плода, обикновено между 15 и 18 седмици. Ранният американски закон дори не е признавал аборта като настъпил преди този етап, според кратко писмо на приятел на съда в Добс, представено от Американската историческа асоциация и Организацията на американските историци.
През 1973 г., когато Върховният съд реши Роу, съдия Хари Блекмън, според мнението на мнозинството си, противопостави тази ранна история на по-нови държавни ограничения. „По времето на приемането на нашата конституция и през по-голямата част от 19-ти век на аборта се гледаше с по-малко неодобрение“, пише Блекмън. „Една жена се радваше на значително по-широко право да прекъсне бременност, отколкото в повечето щати днес.“
Blackmun, който не беше оригиналист, не се чувстваше обвързан от далечно минало. Той третира историята в Роу като „ресурс, а не команда“, както Джак Балкин, професор по право в Йейл, пише в новата си книга „Памет и авторитет“, описвайки как адвокатите често използват исторически факти. Този подход към миналото – като релевантен, но не определящ – „беше основната форма на конституционно тълкуване“, казва Робърт Пост, автор на скорошната книга „Съдът на Тафт“. „Историята никога не е била прост факт, който трябва да бъде установен. Винаги е било тълкуване на значението на широко разпространените практики.”
Крайъгълният камък, който Блекмън постави за конституционното право на аборт, идва от 14-та поправка, която Конгресът ратифицира през 1868 г. по време на Реконструкция. Както гласи една клауза от изменението, „нито една държава няма да лишава което и да е лице от живот, свобода или собственост без надлежна законова процедура“. Тълкувайки тези думи век по-късно, съдът каза, че концепцията за свобода на 14-та поправка в клаузата за надлежен процес включва право на личен живот. В Roe Blackmun каза, че правото на неприкосновеност на личния живот е „достатъчно широко, за да обхване решението на жената дали да прекрати или не бременността си.“
Оттогава мнозинството се състои от либерали и консерваторите се обърнаха към клаузата за надлежен процес като основа за адаптиране на конституцията към съвременните социални условия, признавайки нови права, включително родителска власт и сексуални свободи. Антъни Кенеди, номиниран от Рейгън, пое лидерството. „Поколенията, които написаха и ратифицираха Закона за правата и 14-та поправка, не си позволиха да знаят степента на свободата във всичките й измерения“, пише Кенеди в своето забележително мнение на мнозинството от 2015 г., предвиждащо правото на еднополови бракове, в делото Obergefell срещу Hodges, „и така те повериха на бъдещите поколения харта, защитаваща правото на всички хора да се радват на свобода, докато научаваме нейното значение“.
В Добс обаче Алито нарече разчитането на съда на клаузата за надлежен процес в делата за аборт „противоречиво“. Той не го обяви за невалиден, което би отхвърлило твърде много съвременни права и свободи, като да почистите всички фигури от шахматната дъска. (Само съдия Кларънс Томас, в съгласие, към което никой друг не се присъедини, призова за такова преразглеждане.)
Алито имаше за цел да отмени правото на аборт и само това право. Използвайки теста за история и традиция, той претендира да покаже, че законният аборт не е „дълбоко вкоренен“ в историята на нацията, като твърди, че „една непрекъсната традиция за забрана на абортите под страх от наказателно наказание продължава от най-ранните дни на общото право до 1973 г." Но Алито не призна, че в редките известни случаи, в които някой е бил осъден за причиняване на аборт до Гражданската война, почти винаги е било след ускоряване. И „такива доставчици на аборти станаха известни не поради тяхната практика сама по себе си, а ако бременната жена е страдала зле или е умряла в резултат на това“, казва Нанси Кот, почетен професор по история в Харвард.
Алито също направи това ключово твърдение: „До 1868 г., годината, когато 14-ата поправка беше ратифицирана, три четвърти от щатите, 28 от 37, бяха приели закони превръщането на аборта в престъпление, дори ако е извършен преди оживяването.“ Но според Арън Танг, професор по право в Калифорнийския университет в Дейвис, тази цифра е завишена. „Съществени доказателства сочат, че цели 12 от 28-те щата“ продължават да разрешават абортите, преди да се ускорят, пише Танг в статия от 2023 г. в The Stanford Law Review.
След това Алито посочи още ограничения за абортите до 1910 г., като пренебрегна други моменти от историята, включително стъпките, предприети от някои държави преди и след Роу, за да гарантират, че абортът ще бъде законен в рамките на техните граници при определени обстоятелства. Той също така се позовава на дело от 1997 г., в което съдът отказва да разшири концепцията си за свобода въз основа на клаузата за надлежен процес, за да включи самоубийство с помощта на лекар, тъй като то „няма място в традициите на нашата нация“. Беше трудно да не се мисли, че Алито, както каза съдията Барет, се оглеждаше в тълпата за приятелите си.
Тестът за история и традиция може да има още по-далечни последици върху други области на правото . Миналата година например Апелативният съд на САЩ за Шести окръг разгледа оспорване на забраната на Тенеси за свързано с пола медицинско лечение за непълнолетни, заведено от родители, които твърдяха, че имат право по 14-та поправка да вземат решения относно лечението на децата си от името. В мнението на мнозинството от състав от трима съдии, съдия Джефри Сътън се съгласи, че родителите имат право да вземат решения „относно грижите, попечителството и контрола на техните деца“ – но отсъди против родителите, тъй като те не са показали, че правото на нови медицински лечения е „вкоренено в историята и традицията на нацията“. Месец по-късно друг федерален апелативен съд по подобен начин потвърди забраната на Алабама за грижи за непълнолетни, свързани с пола.
Приложен буквално, тестът за история и традиция показва дали една нова практика е като стара. Ако не, съдилищата могат да отхвърлят каквато и съвременна цел да служи. Но някои от съдиите вече се борят дали не са се притиснали в ъгъла.
Дилемата беше очевидна при устните аргументи през ноември за Съединените щати срещу Рахими, дело за пресичащите се опасности от оръжията и домашното насилие. През 2021 г. Заки Рахими беше арестуван за притежание на пистолет, което го постави в нарушение на федерален закон от 1994 г., според който притежаването на огнестрелно оръжие се счита за престъпление, ако е обект на защитна заповед за заплаха към съпруг или партньор. Обосновката на закона, която много щати имат версии, е, че жените, които живеят с насилници, са много по-склонни да бъдат убити, ако партньорите им имат достъп до оръжие. Съдия от Тексас издаде защитна заповед на бившата приятелка на Рахими през 2020 г., след като тя каза, че Рахими я хвърлил на земята, завлякъл я до колата си и ударил главата й в таблото. Месеци по-късно Рахими започна стрелба, която включваше стрелба по друг шофьор след автомобилна катастрофа, което накара полицията да претърси дома му и да намери оръжията му.
Но използвайки тест за история и традиция, Апелативният съд на САЩ за Пети окръг отмени присъдата на Рахими за незаконно притежание на оръжие. Консерваторът а
